Conseil de Sécurité : reconduction des sanctions imposées à la RDC.

PROVENCE Anne-Laure

Le Conseil de sécurité a ajusté et reconduit, jusqu'au 31 mars 2009, les sanctions imposées à la République démocratique du Congo (RDC). La résolution 1807, adoptée à l'unanimité des 15 membres, est une avancée dans le processus de rétablissement de la paix dans la région des grands lacs. En effet, par cette résolution le Conseil de sécurité a décidé que les restrictions sur les armes qu’il avait imposées à tous par la résolution 1493 (2003) ne s’appliqueraient plus au Gouvernement de la RDC.

Aux termes de cette résolution, le Conseil avait décidé que tous les États, y compris la RDC, devraient prendre les mesures nécessaires pour empêcher la fourniture, la vente ou le transfert directs ou indirects, d'armes, à tous les groupes armés et milices étrangers et congolais opérant dans le territoire du Nord et du Sud-Kivu et de l’Ituri, et aux groupes qui ne sont pas parties à l’Accord global et inclusif, en RDC.

La résolution 1807, qui a été adoptée lundi dernier engage tous les autres États à continuer de respecter ces mesures, qui visent les personnes et entités non gouvernementales menant des activités sur le territoire congolais; et en particulier ceux de la région, à soutenir l’application de l’embargo sur les armes.

Le Conseil a par ailleurs décidé de reconduire les mesures en matière de transport imposées par la résolution 1596 (2005), ainsi que les mesures financières et celles ayant trait aux déplacements imposées par les résolutions 1596 (2005), 1649(2005) et 1698 (2006).

Le Conseil prie la Mission des Nations Unies en RDC (MONUC) et le Groupe d'experts de continuer à concentrer leurs activités de surveillance dans le Nord-Kivu et le Sud-Kivu, et en Ituri. À cette fin, le Conseil ‹‹exhorte les parties et tous les États à garantir la sécurité des experts et à leur ménager un accès sans entrave aux personnes, documents et sites que le Groupe d’experts estimerait susceptibles de présenter un intérêt aux fins de l’exécution de son mandat.››

De plus, le Conseil ‹‹prie le Gouvernement de la République démocratique du Congo, les gouvernements d’autres pays de la région selon qu’il convient, la MONUC et le Groupe d’experts de coopérer intensément, notamment en échangeant des informations relatives aux livraisons d’armes, de manière à faciliter la mise en œuvre effective de l’embargo sur les armes imposé aux personnes et aux entités non gouvernementales››.

Le Conseil de sécurité réexaminera le 31 décembre 2008 au plus tard, les mesures visées, afin de les ajuster, en fonction de la consolidation de la sécurité en RDC, et en particulier des progrès accomplis dans la réforme du secteur de la sécurité, y compris l’intégration des forces armées et la réforme de la police nationale, ainsi que dans le désarmement, la démobilisation, le rapatriement, la réinstallation et la réintégration des groupes armés congolais et étrangers.

Résolutions de supervision de la mise en œuvre des arrêts de la Cour IADH dans les affaires indigènes contre le Paraguay

Karine RINALDI.

Dans le système régional interaméricain, à la différence du système européen, comme il n'existe pas d’organe de contrôle de la mise en œuvre des arrêts, c’est la Commission interaméricaine des droits de l'homme qui doit, conformément à la Convention américaine des droits de l’homme, informer annuellement l’Assemblée de l’Organisation des Etats Américains des Etats qui ne mettent pas en œuvre correctement les arrêts de la Cour. Mais ceci n’empêche pas la Cour interaméricaine de considérer que surveiller la mise en oeuvre de ses propres décisions est une faculté inhérente à ses fonctions juridictionnelles. Ainsi, le 14 décembre 2007, elle convoquait le Paraguay, la Commission interaméricaine et les représentants des victimes à 2 audiences privées sur les 2 affaires Yakye Axa et Sawhoyamaxa (17 juin 2005 et 29 mars 2006).

Lors de la dernière période ordinaire de sessions qui s’est tenue du 28 janvier au 8 février 2008 à son siège au Costa Rica (voir Sentinelle numéro 136), la Cour a donc entendu les représentants de l’Etat du Paraguay au sujet de l’avancement dans la mise en œuvre de ces 2 arrêts, et les observations de la Commission interaméricaine ainsi que des membres des ONG CEJIL et Tierraviva (représentants des communautés Yakye Axa et Sawhoyamaxa), de même que des leaders des 2 communautés (Esteban Lopez et Carlos Mareco Aponte, respectivement), qui se sont par ailleurs exprimés en Guarani.

A la fin du XIX°, de grandes extensions de terres avaient été vendues, à travers la bourse de Londres, à des entreprises britanniques. Les indiens, notamment des communautés Yakye Axa et Sawhoyamaxa, travaillaient dans ces entreprises installées sur leurs terres, sans recevoir de salaire, les femmes étaient exploitées sexuellement, l’insuffisance sanitaire et alimentaire était relativement importante. Il leur avait ensuite été interdit de pénétrer sur ces terres pour se procurer leurs moyens de subsistance. Les membres de la communauté survivaient, littéralement, sur le bord d’une route, sans eau potable, sans aucune assistance médicale, sans ressources alimentaires. De nombreuses personnes décédaient.

Dans la première affaire arrivée devant la Cour, l’affaire Yakye Axa du 17 juin 2005, après avoir déclaré l’Etat responsable pour la violation des articles 8 et 25 (garanties et protection judiciaire), 21 (propriété) et 4.1 (violation du droit à une vie digne, uniquement, pour – selon la Cour - absence de preuves de la violation du droit à la vie en tant que telle…), la Cour avait ordonné au Paraguay de : 1, identifier le territoire traditionnel de la communauté afin de le lui remettre, gratuitement, dans un délai de 3 ans à partir de la date de notification de l’arrêt ; 2, fournir aux membres de la communauté, en attendant qu’ils récupèrent leurs terres, les biens et les services nécessaires à leur subsistance ; 3, créer, d’ici 1 an, un fond destiné à l’acquisition des terres à remettre ; 4, créer un fond de développement communautaire ; 5, adopter, en droit interne, les mesures législatives, administratives ou d’autre nature qui soient nécessaires pour garantir aux communautés autochtones  leur droit effectif à la propriété ; 6, réaliser d’ici un an un acte public de reconnaissance de responsabilité ; 7, publier l’arrêt ; et 8, réaliser avant un an les paiements pour les dommages matériels.

Les seuls points résolutifs ayant été totalement mis en œuvre sont l’acte public de reconnaissance de responsabilité ainsi que le paiement des indemnisations. La supervision de mise en œuvre est par conséquent terminée pour ces deux points mais continue pour le reste.

Concernant la remise des terres - point essentiel puisque de l’absence de terres découlent toutes les autres violations - l’Etat a informé la Cour qu’il avait sollicité l’expropriation, en septembre 2007, de 16 000 hectares. Les représentants ont indiqué quant à eux que le projet de loi d’expropriation n’existait toujours pas. Ce qui est encore plus inquiétant, c’est que les hectares mentionnés ne correspondent pas aux terres traditionnelles revendiquées par la communauté.

Au sujet des biens et services nécessaires que l’Etat doit fournir en attendant la restitution des terres, les représentants des victimes ont informés la Cour que l’eau acheminée une fois par mois n’est suffisante ni en quantité ni en qualité ; l’assistance médicale est déficiente, les médicaments sont périmés ; les aliments fournis ne permettent pas de lutter contre la malnutrition, 8 décès ont eu lieu depuis la notification de l’arrêt pour des causes qui auraient pourtant pu être évitées. La Cour estime qu’aux vues des informations apportées, l’Etat n’a pas mis en œuvre ces points résolutifs de l’arrêt, ce qui provoque une situation de haut risque pour les membres de la communauté, allant jusqu’à impliquer des pertes de vies.

Au sujet de la création du fond destiné à l’acquisition des terres, des divergences existent, la Cour sollicite donc davantage d’information avant de se prononcer sur ce point, de même que sur le fond de développement communautaire et sur la publication de l’arrêt. Concernant les mesures à adopter en droit interne, l’Etat n’a présenté aucune information.

Dans l’affaire Sawhoyamaxa du 29 mars 2006 qui concerne une tribu appartenant au même peuple autochtone que la communauté Yakye Axa (Enxet), un pas supplémentaire est franchi quant à l’incidence que peut avoir la négation du droit à la propriété sur le droit à la vie. Ce sont deux affaires dans lesquelles les conditions inhumaines de vie sont identiques, de même que les preuves, les experts, les représentants des victimes, le décret présidentiel décrétant l’émergence, et même la route sur laquelle les membres de la communauté survivent… Cependant, dans cette seconde affaire, la Cour aboutie à la constatation des violations des articles 4 (droit à la vie) et 19 (droit de l’enfant), outre 8 et 25, 21 et 3 (personnalité juridique) 

Le seul point résolutif mis en œuvre jusqu’à présent est la création d’un système de communication pour que la communauté puisse se contacter avec les autorités sanitaires en cas d’urgence. Les autres points sont loin d’être satisfaits.

L’Etat devra, dans un délai de 3 ans à partir de la notification (c'est-à-dire avant avril 2009), adopter toutes les mesures nécessaires pour rendre à la communauté ses terres ancestrales. L’Etat a indiqué lors de l’audience qu’il serait plus facile de chercher des terres alternatives, étant donné la difficulté d’expropriation… Mais aucune négociation n’a encore été ouverte pour l’expropriation des terres indiquées dans l’arrêt. La Cour rejette cette proposition.

Sur le point de l’adoption en droit interne des mesures nécessaires à la création d’un mécanisme efficace pour la réclamation des droits à la propriété des terres ancestrales, un point essentiel qui devrait éviter que de telles affaires se répètent, l’Etat n’a porté aucune information à ce sujet…

Par ailleurs, le fond de développement communautaire n’a pas été mis en œuvre. Concernant l’indemnisation pour dommages, le délai s’est écoulé en avril 2007 sans qu’elle n’ait été payée intégralement. Par ailleurs, au mois d’octobre 2006, l’Etat aurait du terminer de mettre en place un programme de recensement, chose qui n’est pas faite. Le délai s’est également écoulé pour la publication et la transmission radio de la sentence. La publication a eu lieu en juin 2007, mais l’Etat doit informer sur la transmission radio.

L’Etat devait également, en attendant que la communauté récupère ses terres, seul moyen qui la rendra à nouveau autonome, lui fournir les biens et services nécessaires à sa subsistance. Dans la présente affaire, la situation est la même que pour l’antérieure et l’Etat tente de se défendre de la même manière, indiquant les quantités d’eau ou d’aliment qu’il achemine. Selon la Cour, l’unique source d’eau potable est celle proportionnée par l’Etat. Si celui-ci manque à ce devoir, pour ne serait-ce qu’un jour, il met en danger les membres de la communauté. Les mesures sont insuffisantes puisqu’elles n’ont pas empêchées de nouveau décès (13). L’Etat continu par conséquent de violer le droit à la vie.

Les prochains rapports informant de la mise en œuvre de ces points sont attendus avant fin mai 2008.

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Les représentants avaient indiqué lors des deux audiences privées que le manque de dialogue entre eux et l’Etat est l’une des raisons du non avancement concret, aucun comité dans le pays ne prendrait vraiment cela au sérieux.

En réponse, et face à la faiblesse de sa défense tout au long des audiences, l’Etat s’était engagé devant les membres de la Cour à « formar una comisión por un Decreto Presidencial » qui serait chargée de la mise en œuvre des arrêts de la Cour IADH.

Le 22 février dernier, Dario Diaz Camaraza, « Procurador General de la Nacion », annonçait la création de cette commission interinstitutionnelle. Par conséquent, plus de comité de mise en œuvre à chaque affaire, mais une institution permanente. Espérons que cela ne soit pas qu’un effet d’annonce, et que près de 3 ans après le premier arrêt, le Paraguay commence à prendre la vie des membres de ces communautés au sérieux. Affaire à suivre…

JUGEMENT RENDU DANS L’AFFAIRE RAMUSH HARADINAJ (Kosovo)

Abdoulaye Moussa

Le Jeudi 3 avril, le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY) a acquitté l’ex-commandant régional de l'Armée de libération du Kosovo (UCK) et ex-premier ministre, Ramush Haradinaj, de même que l’ex chef de l’unité des forces spéciales "aigles noirs", Idriz Bala. En revanche, l'un des commandants en second de M. Haradinaj, Lahi Brahimaj, a quant à lui été condamné à six ans de prison pour avoir administré des traitements cruels et pratiqué des actes de torture sur des civils serbes et des opposants. Cette décision intervient dans un climat particulier, deux mois après que le Kosovo ai déclaré son indépendance le 17 Février.

Cette affaire dont l’introduction devant le tribunal date du 4 Mars 2005 a causé de nombreux ennuis au TPIY. Ainsi, 9 témoins dont 3 étaient protégés de même que deux policiers sont morts dans des circonstances suspectes au cours de l’affaire.

Le procès de Ramush Haradinaj qui était accusé de crimes contre l’humanité commis entre 1997 et 1999 a été particulièrement marqué par des pressions exercées sur les témoins; pressions qui avaient déjà été soulevées par le procureur générale Carla Del Ponte, devant le Conseil de sécurité des Nations unies de même que les trois juges chargés de l’affaire. Le procureur avait également fustigé la mission des Nations unies au Kosovo (Minuk) pour son soutien ouvert à l’ex-premier ministre. Les Etats-Unis avaient en outre refusé de coopérer dans cette affaire, embarrassant le tribunal qui n’a aucun pouvoir de police et dont les enquêtes dépendent fortement de la coopération des Etats.

Si Pristina, la capitale du Kosovo nouvellement indépendant a accueilli la décision avec des applaudissements, Belgrade quant à elle a mal pris la nouvelle de l’acquittement d’Haradinaj. On craint un durcissement de la coopération entre le gouvernement Serbe et le tribunal sur la question épineuse des arrestations attendues de Radovan Karadzic et Ratko Mladic.

La Commission IADH approuve un document sur la protection des personnes privées de liberté.

Karine RINALDI

Par la Résolution 1/08, la Commission interaméricaine des droits de l’homme vient d’approuver des Principes et Bonnes Pratiques sur la Protection des Personnes Privées de Liberté dans les Amériques.

Les conditions carcérales sur le continent sont une grande préoccupation, elles ont donné lieu à plus de 30 décisions de fond de la Commission interaméricaine des droits de l’homme et 10 arrêts de fond de la Cour Interaméricaine, sans compter les nombreuses mesures provisoires ordonnées par cette Cour.

Il existe au niveau international plusieurs textes tels que l’Ensemble de principes pour la protection de toutes les personnes soumises à une forme quelconque de détention ou d'emprisonnement, du 9 décembre 1988, les Principes fondamentaux relatifs au traitement des détenus, ou encore les Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté.

Dans le système interaméricain de protection des droits de l’homme, une Commission sur les droits des personnes privées de liberté dans les Amériques existe, sans équivalent au sein du Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, bien qu’il existe un Groupe de travail sur la détention arbitraire. Florentín Melendez a été prolongé dans la charge de Rapporteur de cette commission lors de la dernière session de la Commission IADH (voir Sentinelle du 9 mars 2008).

Elle a pour mandat notamment de s’informer sur la situation des personnes privées de liberté dans les Etats membres de l’Organisation des Etats Américains, en réalisant des visites dans les pays, dans les lieux de détention, y compris sans préavis, pour éventuellement filmer ou prendre des photos. Sur ces bases, cette Commission prépare pour la Commission interaméricaine des rapports, des recommandations et formule également des recommandations aux Etats.

Cette Commission sur les droits des personnes privées de liberté dans le système interaméricain, après de nombreuses consultations et réflexions sur la problématique pénitentiaire sur le continent, est à la base de l’adoption de ce texte régional spécifique. Le système se dirige lentement vers l’adoption d’une Déclaration interaméricaine sur les droits et les devoirs des personnes soumises à une quelconque forme de détention ou réclusion » (voir Sentinelle numéro 127 du 25 novembre 2007).

Entrée en vigueur de la Convention relative aux droits des personnes handicapées

Abdoulaye Moussa

L’Equateur qui compte 1,6 million de personnes handicapées sur 13 millions d’habitants vient de ratifier la Convention relative aux droits des personnes handicapées. Le Secrétaire général de l’ONU Ban Ki-Moon a ainsi lors d’un communiqué de presse daté du 04 Avril 2008 salué l'entrée en vigueur de la Convention relative aux droits des personnes handicapées du 13 Décembre 2006 et de son protocole facultatif suite au dépôt du 20ème instrument de ratification par l’équateur le 03 Avril.

La convention qui avait été adoptée  par consensus par l’assemblée générale deviendra donc un instrument juridique obligatoire à partir du 3 mai 2008.

La convention a pour but de « promouvoir, protéger et assurer la pleine et égale jouissance de tous les droits de l'homme et de toutes les libertés fondamentales par les personnes handicapées » qui sont quelque 650 millions de par le monde.

L’Equateur est avec la Tunisie et la Jordanie très attaché à la lutte contre la discrimination dont sont victimes les personnes handicapées. La Tunisie a mis en place en 2005 une loi imposant des quotas de personnes handicapées dans les secteurs public et privé tandis que la Jordanie fait partie des Etats ayant initié le projet de rédaction de la convention en 2001.

En 2007 déjà, une réunion d’un groupe d’experts intitulée « Au nom de l’efficacité – Participation de la société civile à la mise en oeuvre de la Convention relative aux droits des personnes handicapées » s'était tenue à Madrid. Elle avait donné lieu à une déclaration dite de Madrid qui déterminait les moyens de mise en œuvre et de suivi de la convention de même que les moyens de faire participer la société civile à cette mise en application.

Aujourd’hui, c’est une page importante qui vient d’être tournée en ce qui concerne les droits des personnes handicapées, mais c’est également un événement notable du fait qu’il a été initié en grande partie grâce au lobbying  des ONG de défense des droits de l’homme.

«  Pour que le Conseil des droits de l’homme tienne vraiment promesse, vous devez créer un environnement où règne la confiance.  Vous devez engendrer un climat où les meilleures pratiques sont de mise.  Vous devez susciter une plus grande responsabilisation pour les actions menées en matière de droits de l’homme. »

Discours inaugural de Ban Ki-moon.

7^ème session du Conseil des droits de l’homme 

(3 au 28 mars 2008)

Antonella SAMPO et Valérie GABARD

Le Conseil des droits de l’homme a tenu, du 3 au 28 mars 2008, sa 7ème session ordinaire. L’ordre du jour était chargé et l’activité du Conseil a donc été particulièrement intense. Ainsi 36 résolutions ont été adoptées sur un éventail de sujets très large. Le Conseil s’est également concentré sur le perfectionnement de ses méthodes de travail notamment autour de la question des procédures spéciales. (voir le communiqué de presse de la session de clôture  et le communiqué de presse final, voir également les documents A/HRC/7/L.11 et A/HRC/7/L.11/add1 qui compilent les résolutions adoptées.)

Le Secrétaire Général des Nations Unies, Ban Ki- moon, a donné le ton dans son discours d’ouverture en  appelant  le Conseil « à l'impartialité » à la suite de critiques l’accusant cette instance d'être excessivement concentrée sur le conflit israélo-palestinien. Il a notamment encouragé le Conseil à assurer sa mission sans « sans favoritisme, sans sélectivité, sans être influencé par des manœuvres politiques, partout dans le monde. »

S’en est suivi, durant trois jours, un débat de haut niveau consacré à la célébration du soixantième anniversaire de la Déclaration universelle des droits de l'homme.

Situation des droits de l’homme dans certains pays

Lors de cette session, estimée comme la principale réunion de l’année, le Conseil a examiné la situation des droits de l’homme  au Myanmar, en République de Corée et au Soudan considérant qu’elles requièrent l’attention du Conseil.

S’agissant du Myanmar, le Conseil a déploré les violations systématiques des droits de l'homme et des libertés fondamentales de la population du Myanmar et a engagé  son Gouvernement  à accueillir, le plus tôt possible une mission de suivi du Rapporteur spécial sur la situation des droits de l'homme au Myanmar, son rapporteur étant chargé de remettre  son travail lors de la prochaine session. Il a également été demandé à cette Etat de garantir à sa population l'exercice des libertés fondamentales et de cesser de bafouer la liberté d'expression, de réunion, de religion ou de conviction et  de libérer immédiatement et sans condition tous les prisonniers politiques.

Pour le Soudan et avec étonnement, le Conseil s’est félicité de la collaboration du Gouvernement soudanais avec la Rapporteuse spéciale sur la situation des droits de l'homme au Soudan. Cependant, il  a   exprimé sa vive préoccupation devant la gravité des violations en cours des droits de l'homme et du droit international humanitaire dans certaines zones du Darfour ( voir paragraphe 76). La fin des violences contre les civils a également fait l’objet d’une attention particulière du Conseil ( voir le rapport).

Au terme d’un vote révélateur, 22 voix pour, 7 contre et 18 abstentions, le Conseil a adopté une résolution sur la situation des droits de l’homme en République populaire démocratique de Corée (A/HRC/7/L.28, amendé) en insistant sur la gravité de la situation dans ce pays et regrettant le refus de reconnaître le mandat du Rapporteur spécial ou d'apporter à celui-ci une coopération sans réserve.

En dépit des critiques, le Conseil a adopté quatre résolutions sur les droits de l’homme en Palestine et autres territoires arabes occupés :

- sur la violation des droits de l'homme résultant des attaques et des incursions militaires israéliennes dans le territoire palestinien occupé, notamment dans la bande de Gaza occupée (A/HRC/7/L.1 amendé),

-  sur le droit du peuple palestinien à l'autodétermination (A/HRC/7/L.3, amendé),

- sur les droits de l'homme dans le Golan syrien occupé (A/HRC/7/L.2 amendé)

- et sur les colonies de peuplement israéliennes dans le territoire palestinien occupé, y compris Jérusalem-Est, et le Golan syrien occupé (A/HRC/7/L.4 amendé.). On notera cette dernière qui a été adoptée à 46 voix et une contre, fait révélateur d’un véritable consensus, dans laquelle il est demandé à Israël  puissance occupante, est prié instamment « de renoncer à sa politique d'implantation de colonies dans les territoires occupés, y compris Jérusalem-Est et le Golan syrien. »

Rapports au titre de l’assistance technique et du renforcement des capacités

Le Conseil était également sais des rapports au titre de l'assistance technique et du renforcement des capacités, présentés par des experts chargés des situations des droits de l'homme en République démocratique du Congo, au Cambodge, en Somalie et au Libéria.

Thématiques 

Prévention du génocide (A/HRC/7/L.26/Rev.1, amendé) : le Conseil a réaffirmé et appelé à une adhésion universelle à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide. Il a rappelé que chaque État est responsable de la protection de sa population contre le génocide. Le Conseiller spécial pour la prévention du génocide deviendra Secrétaire général adjoint. Le Haut-Commissaire a été invité à organiser des manifestations commémoratives appropriées pour célébrer le soixantième anniversaire de la Convention, compte tenu aussi de la commémoration du soixantième anniversaire de la Déclaration universelle des droits de l'homme. ainsi qu’un séminaire sur la prévention du génocide.

Protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste (A/HRC/7/L.20) : le Conseil a rappelé que l’article 4 du Pacte des droits civils et politiques est un droit in dérogeable en toutes circonstances. Il est un droit absolu faisant partie de ce que certains appellent le « noyau dur des droits de l’homme ». Les États ne doivent pas recourir à « un profilage discriminatoire fondé sur des stéréotypes liés à des motifs de discrimination interdits par le droit international ». Enfin, ils ont été appelés à respecter pleinement l'obligation de non-refoulement imposée par le droit international des réfugiés et des droits de l'homme.

Rappelons que le Conseil a également traité des sujets suivants : droits de l'homme et l'accès à l'eau potable et à l'assainissement (document A/HRC/7/L.16), les disparitions forcées ou involontaires (A/HRC/7/L.30) l'élimination de la violence contre les femmes (A/HRC/7/L.22/Rev.1, amendé), le droit à l'alimentation (A/HRC/7/L.6/Rev.1), les droits de l'homme et changements climatiques (A/HRC/7/L.21/Rev.1) les droits de l'homme et l'extrême pauvreté (A/HRC/7/L.32/Rev.1), le renforcement de la coopération internationale dans le domaine des droits de l'homme (A/HRC/7/L.5), les droits fondamentaux des personnes handicapées (A/HRC/7/L.25, amendé), Droits de l'homme et privation arbitraire de la nationalité» (A/HRC/7/L.27), le rôle d'une bonne gouvernance dans la promotion et la protection des droits de l'homme (A/HRC/7/L.29), la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (A/HRC/7/L.31 Rev.1) et les droits de l’enfant.

Le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et l'intolérance qui y est associée: suivi et application de la Déclaration et du Plan d'action de Durban

Outre la prorogation du mandat du rapporteur spécial sur la question, le Conseil a voté une résolution sur la lutte contre la diffamation des religions (A/HRC/7/L.15). Les membres du Conseil se sont dits « vivement préoccupés par les images stéréotypées négatives de toutes les religions et par les manifestations d'intolérance et de discrimination en matière de religion ou de conviction. Selon le droit international relatif aux droits de l'homme, chacun a droit à la liberté d'expression. L'exercice de ce droit comporte des obligations et des responsabilités particulières et peut donc être soumis à certaines restrictions, mais uniquement celles qui sont prévues par la loi et nécessaires au respect des droits.

Au termes d’un résolution « De la rhétorique à la réalité: appel mondial pour une action concrète contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et l'intolérance qui y est associée» (A/HRC/7/L.14, amendé), adoptée par 34 voix pour et 13 abstentions, le Conseil s’est félicité des excuses officielles qui ont été présentées par L’Australie aux peuples autochtones et  a demandé aux gouvernements qui ne l'ont pas fait de présenter des excuses officielles aux victimes d'injustices passées.

 ·                 Méthodes de travail du Conseil 

Au cours de cette session le « jeune » Conseil des droits de l’homme a également continué à « revoir, rationaliser et améliorer » les procédures spéciales qu’il entend mettre en place pour remplir ses fonctions. La reconduite du mandat des experts indépendants et des rapporteurs spéciaux n’est plus contesté et contraire largement consacrée. Ils sont l’un des outils essentiels du Conseil. Lors de cette session le mandat des experts indépendants et rapporteurs spéciaux suivants ont été étendu de trois ans : défenseur des droits de l’homme, vente prostitution et pornographie infantile, violence contre les femmes, droit à la liberté d’opinion et d’expression, formes contemporaines de racisme, effets de la dette extérieure sur la pleine jouissance de tous les droits de l’homme; droits de l’homme et solidarité internationale; affaires concernant les minorités, situation des droits de l’Homme en Corée du Nord, au Myanmar et en Somalie.

 Les groupes de travail sur les disparitions forcées et involontaires et sur l’usage des mercenaires comme moyen de violation des droits de l’homme ont également vu leur mandat confirmés et étendu. Le mandat de l’expert indépendant sur la situation des droits de l’homme en République Démocratique du Congo n’a pas été renouvelé. En revanche le mandat d’un nouvel expert indépendant a été mis en place et il concerne les obligations en matière de droits de l’homme concernant l’accès à l’eau potable et aux installations sanitaires.

 Le Conseil a en outre désigné les titulaires de mandats de quatorze de ses procédures spéciales. Il s’agit des titulaires de mandats chargés des questions relatives au droit au logement, au droit à l'alimentation, aux populations autochtones, à la vente d'enfants, aux effets des politiques de réforme économique et de la dette extérieure, à l'extrême pauvreté, aux formes contemporaines d'esclavage, aux défenseurs des droits de l'homme et aux situations des droits de l'homme au Myanmar, en Somalie et dans les territoires palestiniens occupés. Le Conseil a également désigné des experts siégeant à titre d'experts au sein de ses Groupes de travail chargés de la détention arbitraire, des disparitions forcées ou involontaires et de la question des personnes d'ascendance africaine.

Enfin le Conseil a élu les 18 membres de son nouveau comité consultatif qui tiendra sa première réunion cet été et dont l’objet de remplacer la Sous commission à la promotion et à la protection des droits de l’homme qui travaillait sous les auspices de la Commission. Sa mission sera de fournir au Conseil des expertises, des conseils et de mener des recherches sur des sujet thématiques intéressant le Conseil. (Voir le communiqué de presse (HRC/08/40)).

Un autre aspect intéressant dans la procédure du Conseil des droits de l’homme est le démarrage, la semaine prochaine de l’examen périodique universel des Etats membres du Conseil. Cette procédure née avec le Conseil pour pallier les carences de feu la Commission a pour but d’améliorer la crédibilité du Conseil en s’assurant du respect par ses membres des droits qu’elle entend promouvoir. Ce premier tour sera sans aucun doute suivi  avec attention.

Il convient de noter que les communications à l’encontre l’Iran et l’Ouzbékistan, établis dans le cadre de la procédure des plaintes confidentielles, dite 1503, ont été passées sous silence et ont fait l’objet de discussions tenues à huis clos.

  L’Équateur saisit la CIJ au sujet de « l'épandage aérien d'herbicides toxiques » par la Colombie

Danilo COMBA et Michel DJIMGOU DJOMENI

En ce début de siècle, les États d'Amérique latine semblent avoir pris le parti du règlement de leurs différends par la voie judiciaire, à n'en juger que par la récurrence des plaintes déposées par les États de cette région auprès de la principale juridiction internationale des Nations Unies. En effet, après le Nicaragua et la Colombie en en 2001, le Costa Rica et le Nicaragua en 2007, l'Argentine et l'ouruguay en 2006 et très récemment le Pérou et le Chili en 2008, c'est au tour de l'Equateur et de la Colombie de se retrouver devant le prétoire de la Cour internationale de justice (CIJ). En effet, le 1^er avril 2008, l'Equateur a déposé une requête introductive d'instance auprès du Greffe de cette juridiction, au sujet de « l'épandage aérien d'herbicides toxiques ». (Cf copie du texte de la requête déposée devant la CIJ, ainsi que la version espagnole de la même requête transmise au Secrétaire général de l'ONU). On note d'ailleurs que de toutes les affaires soumises à la CIJ depuis le début du XXI^ème Siècle, près de la moitié l'ont été par le fait des Etats d'Amérique latine.

Le contexte du différend

Si, au regard de cette nouvelle demande, on peut se féliciter de la confiance ainsi accordée au règlement pacifique des différends par la voie judiciaire, il reste que la plainte du 1^er avril 2008 révèle la persistance de tensions entre l'Equateur et la Colombie. On se souvient qu'à la suite du raid aérien effectué par la Colombie en territoire équatorien en vue d'assassiner le numéro deux des Forces armées révolutionnaires de Colombie (FARC), Raul Reyes, les deux États étaient entrés dans une crise diplomatique sans précédent, une crise si grave que les deux Etats en étaient venus à la rupture des relations diplomatiques. Après le relatif échec de la tentative de médiation entreprise au cours du Sommet extraordinaire de l'Organisation des Etats américains (OEA) (Cf. la résolution adoptée au cours de cette rencontre), on avait cru à un début de normalisation à la suite de la réunion du groupe de Rio qu’avait sanctionné la Déclaration de Saint-Domingue. Le dépôt de la plainte par le gouvernement équatorien indique clairement que la tension qui avait prévalu entre les deux États ne s’était pas complètement dissipée.

Toutefois, il y a lieu de relever qu’en tout état de cause,  les États ne se contentent généralement pas de procédés qu’ils jugent, à tort ou à raison, poussifs ou à tout le moins insuffisamment efficaces, lorsque que sont en jeu des problèmes de sécurité intérieure ou de santé publique. C’est à la lumière de ce trait caractéristique du comportement des États qu’il faut lire l’initiative de l’Equateur qui, après avoir relevé que l’ «l’épandage a déjà gravement porté atteinte aux populations, aux cultures, à la faune et au milieu naturel du côté équatorien de la frontière et risque sérieusement, avec le temps, de causer d’autres dommages», n’a pas hésité à porter plainte contre son voisin colombien, malgré la normalisation obtenue, ou tout au moins, ce qui en avait l’air. On se souvient qu’en 2007 déjà, le Président de l’Equateur n’avait pas fait mystère de son intention de saisir la CIJ au sujet des opérations d’épandage que la Colombie venait de reprendre après une période de suspension. En outre, pour souligner sa fidélité à la priorité des solutions négociées conformément au droit international, et tout en réaffirmant son son opposition à la production, à l'exportation ou à la consommation de stupéfiants, l'Equateur fait remarquer qu’elle a déployé «des efforts soutenus et répétés en vue de négocier une cessation des fumigations », mais que ceux-ci sont restés infructueux.

L’épandage de produits toxiques dont se plaint l’Equateur est, à bien des égards, l’une des conséquences du plan Colombia mis sur pied en 1999 par les autorités de Bogota avec l’aide des Etats-Unis d’Amérique, en vue de lutter contre le narcotrafic par les cartels colombiens de la drogue. Dans le cadre de ce plan, des opérations de destructions des champs de coca et des laboratoires de fabrication de la cocaïne avaient été menées par les autorités colombiennes. Ce sont à la fois les moyens et les endroits où ces destructions ont été effectuées qui, aux yeux des autorités de Quito, posent problème. Le communiqué de la CIJ indique d’ailleurs que la plainte de l’Equateur porte exclusivement sur « les méthodes et les endroits retenus par la Colombie pour ses opérations d'éradication des plantations illicites de coca et de pavot ainsi que les effets nocifs de telles opérations en Équateur ».

 L’intérêt juridique de la saisine de la CIJ par l’Equateur

Pour saisir la CIJ, l'Equateur s'est fondé non seulement sur l'article 32 de la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes de 1988,  mais aussi et surtout sur le Traité américain de règlement pacifique des différends signé le 30 avril 1948 à Bogota (encore appelé, en vertu de son article LX, "Pacte de Bogota"). Ce dernier texte explique, dans une grande mesure, le caractère unilatéral de la saisine de la CIJ par l’Equateur, les Etats équatorien et colombien étant parties au Traité américain de règlement pacifique des différends. L’Article 31 de cet instrument juridique dispose que «conformément au paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la CIJ, les Hautes Parties contractantes en ce qui concerne tout autre État américain déclarent reconnaître comme obligatoire de plein droit, et sans convention spéciale tant que le présent traité restera en vigueur, la juridiction de la Cour sur tous les différends d’ordre juridique surgissant entre elles et ayant pour objet: a) l’interprétation d’un traité ; b) toute question de droit international ; c) l’existence de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la violation d’un engagement international ; d) la nature ou l’étendue de la réparation qui découle de la rupture d’un engagement international.»

La plainte de l’Equateur est intéressante en ce qu’elle va soulever un certain nombre de problèmes juridiques ressortissants du droit international de l’environnement. La Cour aura à examiner la question, déjà rencontrée en jurisprudence internationale, de la responsabilité des dommages environnementaux transfrontaliers, résultant d’activités menées sur le (ou au-delà du) territoire de l’Etat colombien (Cf. notamment les affaires, Fonderie de Trail ; Usine de Chorzow CPJI n. 17 ; utilisation des eaux du Lac Lanoux, Nagymaros) et celle de l’obligation, pour un État, de prévenir les conséquences dommageables pour l’environnement en territoire étranger, de ses activités (Cf. affaire Chemin de fer du Rhin). Il est intéressant de noter qu’à l’origine de cette affaire, se trouve, non pas une activité illicite, mais des opérations licites et légitimes menées par un État en vue de protéger sa population contre les périls du narcotrafic, et aussi, d’assurer sa fonction régalienne de préservation de la sécurité intérieure.

En tout état de cause, les questions liées à l’endroit des opérations d’épandage seront d’une grande importance pour l’issue de l’affaire, compte tenu de ce qu’elles soulèveront certainement des questions de violation de souveraineté territoriale. Par contre, celles relatives aux méthodes d'épandage ne porteront à conséquence que si lesdites méthodes sont potentiellement porteuses de risques pour l’Etat voisin, ou si elles ont été d’une nature telle qu’elles se sont avérées déterminantes dans la survenance de dommages en territoire étranger. Il sera également intéressant d’apprécier la réaction de l’Etat défendeur, lequel pourrait tirer argument des liens supposés ou réels entre le plaignant et les FARC.

Il y a fort à parier que les suites de la présente affaire contribueront à enrichir le développement du droit de la responsabilité internationale de l'Etat en matière d'atteintes à l'environnement. A cet égard, on ne saurait exclure des influences réciproques entre les juges internationaux appelés à connaître de ce contentieux et les travaux de la Commission du droit international, relatifs notamment au « Projet d’articles sur la prévention des dommages transfrontalières résultant d’activités dangereuses » et au « Projet des principes sur la répartition des pertes en cas de dommage transfrontière découlant d’activités dangereuses ».

La Cour suprême des Etats-Unis rejette le recours d’un ressortissant mexicain concerné par l’Affaire Avena

Aude Vasseur

Dans son arrêt Medellin contre Texas du 25 mars 2008, la Cour suprême américaine a rejeté le recours présenté par un ressortissant mexicain s’appuyant sur l’arrêt rendu en 2004 par la Cour internationale de Justice dans l’Affaire Avena et autres ressortissants mexicains. Dans cet arrêt la CIJ avait condamné les Etats-Unis pour violation de la Convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963. Elle avait en effet considéré que le fait que les Etats-Unis n’aient pas informé 51 détenus mexicains de leur droit de communiquer avec les autorités consulaires mexicaines, constituait une violation de l’article 36 § 1 b. de la Convention. Elle avait également décidé que si les ressortissants mexicains concernés étaient condamnés à une peine sévère sans que les droits de l’article 36 § 1 b. ne soient respectés, les Etats-Unis devraient, par les moyens de leur choix, assurer le réexamen et la révision du verdict, de façon à tenir compte de la violation de ces droits.

Suite à cet arrêt, le Président Bush a adopté un mémorandum imposant aux cours des Etats fédérés de mettre en œuvre la décision de la Cour internationale de Justice. M. Medellin a donc déposé un second recours en habeas corpus devant la Cour suprême du Texas, qui l’a débouté de sa demande au motif que ni l’arrêt de la CIJ, ni le mémorandum du Président ne peuvent être considérés comme des lois fédérales obligatoires primant sur la loi texane interdisant de déposer plusieurs recours successifs en habeas corpus.

La Cour suprême a confirmé cette décision par 6 voix contre 3 dans un jugement en deux temps. Dans un premier temps, elle a décidé que la décision de la CIJ dans l’Affaire Avena n’oblige pas les cours des Etats fédérés à écarter les règles de procédure internes. La Cour suprême estime en effet qu’un traité international n’est directement invocable en droit interne que si le Congrès adopte une loi de transposition ou si le traité reflète l’intention des parties de lui donner un tel effet. Or, ni le Protocole optionnel à la Convention de 1963, qui fondait la compétence de la CIJ dans l’Affaire Avena, ni l’article 94 de la Charte de l’ONU, qui traite des effets des arrêts de la CIJ, ni le Statut de la CIJ indiquent que les arrêts de la CIJ sont directement applicables dans les Etats parties et aucune loi dans ce sens n’a été adoptée par le Congrès. En effet, selon la Cour, rien dans le Protocole optionnel ne permet de déceler l’intention des parties d’attribuer un effet direct aux décisions de la CIJ. En outre, l’article 94 § 2 de la Charte indique que le seul moyen de recours contre l’absence d’éxecution par un Etat d’un arrêt de la CIJ est le recours au Conseil de Sécurité. La Cour conclut que par cette disposition, les Etats membres entendaient exclure toute applicabilité directe des arrêts de la CIJ devant les juridictions internes. Elle estime en outre qu’en ratifiant cette disposition, le Sénat avait conscience de la possibilité pour les Etats-Unis d’opposer leur veto à une résolution du Conseil de Sécurité visant à faire exécuter un arrêt de la CIJ. Elle en déduit que si les arrêts de la CIJ étaient directement applicables, cela priverait de son objet l’article 94 § 2 et priverait l’exécutif de son pouvoir de décider si et comment les arrêts de la CIJ doivent être exécutés. Enfin, selon la Cour suprême, le Statut de la CIJ limite l’effet obligatoire des arrêts de la CIJ aux Etats et ils ne créent donc pas directement de droits pour les individus. La Cour conclut que l’arrêt Avena crée des obligations de droit international pour les Etats-Unis (voir le point presse du 25 mars 2008), mais n’a pas d’effet direct obligatoire en droit interne. Il n’a donc pas la primauté sur les lois des Etats interdisant de déposer plusieurs recours successifs en habeas corpus.

L’autre partie de l’arrêt de la Cour suprême est consacrée à la valeur en droit interne du mémorandum du Président Bush imposant aux juridictions des Etats fédérés de mettre en œuvre l’arrêt Avena. A cet égard, la Cour suprême considère que le pouvoir d’édicter un acte donnant force de loi fédérale primant sur les lois des Etats fédérés contraires aux arrêts de la CIJ, appartient au Congrès et non au Président. Le mémorandum du Président n’oblige donc pas la Cour suprême du Texas à appliquer la décision de la CIJ en écartant l’interdiction de déposer des recours successifs en habeas corpus. Elle n’admet pas non plus la validité du mémorandum en tant que mise en œuvre du pouvoir de résolution des litiges internationaux du Président, ni de son obligation d’assurer l’exécution des lois.

La Cour conclut donc que rien n’oblige la Cour suprême du Texas à écarter la règle de l’interdiction de déposer des recours successifs en habeas corpus, puisque l’arrêt Avena ne lie pas les juridictions des Etats, ni en lui-même, ni en vertu du mémorandum du Président. Dans son opinion dissidente, à laquelle se sont joints les Juges Souter et Ginsburg, le juge Breyer s’oppose à la majorité concernant l’effet direct des décisions de la CIJ. Il considère en effet que l’obligation de respecter les arrêts de la CIJ, souscrite par les Etats-Unis dans de nombreux traités, et le fait que le Président ait décidé que les cours internes devaient exécuter l’arrêt Avena, sans que le Congrès ne s’y oppose, ont pour conséquence que le jugement de la CIJ reposant sur le consentement des Etats-Unis à sa compétence, lie les cours internes autant que tout acte adopté par le pouvoir législatif.

Notons que, dans l’affaire Sanchez-Llamas contre Oregon la Cour suprême avait déjà décidé que la décision Avena n’était pas obligatoire pour les juridictions des Etats fédérés et qu’elle ne les obligeait pas à écarter la règle de la carence procédurale (procedural default) (voir Sentinelle n° 72). En outre, suite à l’arrêt Avena, les Etats-Unis ont dénoncé le Protocole optionnel à la Convention sur les relations consulaires prévoyant la compétence de la CIJ en cas de litige concernant l’interprétation ou l’application de la Convention (voir Sentinelle n° 10).

Réunion de Bangkok, établissement d’un plan de travail pour la prochaine conférence sur le climat

Danilo COMBA

Après le lancement du “Bali Action Plan” (voir Sentinelle) les parties à la CCNUCC et au Protocole de Kyoto se sont rencontrées à Bangkok, en Thaïlande, pour la 1^ère réunion du « Ad hoc Working Group on Long-term Cooperative Action” (AWG-LCA, « Groupe de Travail Spécial de l’Action Concertée à Long Terme au titre de la Convention ») et la première partie de la 5ème réunion du “Ad hoc Working Group on further Commitments for Annex I Parties under the Kyoto Protocol” (AWG). Les objectifs primaires étaient de nature essentiellement procédurale : le secrétaire exécutif de la CCNUCC, ironisant le jour de la pré-réunion, disait « I hope that will be a boring meeting ».

Nous notons que le site de la CCNUCC met à disposition, outre nombreux documents, les vidéos des réunions ayant eut lieu.

Groupe de Travail Spécial de l’Action Concertée à Long Terme au titre de la Convention

Concernant le Groupe AWG-LCA les parties devaient définir un « calendrier des discussions » vis-à-vis des différentes thématiques (Adaptation, Mitigation, Financement, transfert de technologies) conformément à la décision 1/CP.13.

Les discussions ont traité également de la question d’établir les objectifs primaires de réduction des pays riches et du renforcement des actions de stabilisation des pays en développement, néanmoins l’objectif primaire de cette rencontre, par ailleurs coessentiel au point précédent, a été « le planning du parcours nécessaire » afin de parvenir à « la construction » du prochain Traité sur le climat. Les parties devaient donc définir « quoi doit etre discuté et quand les différentes respectives discussions seront faites», combien de temps dédier aux 4 « piliers » et les liens indispensables entre ces 4 secteurs (par exemple entre l’adaptation et le financement).

 Plus généralement les parties doivent discuter des « points critiques » présents dans la « Road Map » (mesures de lutte –comparables- ; signification de « measureable action » des pays en développement), les notions qui nécessiteraient des éclaircissements et des travaux ; cela pour comprendre également pour comprendre la direction souhaitée des parties.

La proposition japonaise d’envisager des actions sectorielles de lutte a été renvoyée au 3^e « pourparlers ».

Le 4 avril les parties ont adopté un plan pour le développement du programme de travail.

 La rencontre du Groupe de travail spécial pour le Protocole

Dans ce cadre les discussions ont eu une nature plus concrète : il s’agit d’entrer dans une démarche supplémentaire, pointée sur le renforcement du Protocole de Kyoto et de son efficacité.

Nous pouvons mentionner à ce titre la question de lutte contre la déforestation ; de plus les parties sont en train de discuter du « footprint » des produits agricoles dans la chaine de production et le problème qui cette action pose pour les activités agricoles d’exportations des pays en développement.

Le premier objectif obtenu a été l’accord pour la prolongation du mécanisme d’échange des d’émissions au-delà de la période du 2012, considéré comme un élément essentiel pour la réduction des émissions des pays industrialisés.

La réunion de Bangkok a permis aux parties « to present their views on the issues related to the different means, as well as on how to enhance their effectiveness and contribution to sustainable development. Issues under consideration include emissions trading and the project based mechanisms, land use, land-use change and forestry, greenhouse gases, sectors and source categories to be covered, and possible approaches targeting sectoral emissions”.

Les prochaines réunions des respectifs groupes de travail auront lieu en juin (Bonn), dans le cadre desquelles le parties s’occuperont du transfert des technologies afin d’atténuer les changements climatiques.

AD HOC WORKING GROUP ON LONG-TERM COOPERATIVE ACTION UNDER THE CONVENTION. Draft conclusions proposed by the Chair

France/Adoption du projet de loi relatif à la nationalité des équipages de navires : fin du privilège de nationalité pour le capitaine et son second.

Edith Pincovai

Le 27 mars a été adopté au Sénat en deuxième lecture, le projet de loi relatif à la nationalité des équipages de navires, qui entérine la fin du privilège de nationalité du capitaine de navire et de son suppléant. Cette suppression est la conséquence de la nécessaire mise en conformité de la législation française, avec le droit communautaire et notamment le principe de libre circulation des personnes prévu à l’article 39 du traité instituant la Communauté européenne.

Le privilège de nationalité des marins, est une institution ancienne qui trouve ses origines sous le règne de Louis XIV. Mis en place par Colbert à travers l’idée d’enrôlement général et du système des classes, les gens de mer se voyaient conférer un statut quasi-militaire, impliquant par conséquent la nationalité française. Cette réserve résista à la séparation des marines civiles et militaires ainsi qu’à l’évolution du métier de marin d’un statut militaire à une profession réglementée.

 En 1974, la CJCE a affirmé l’incompatibilité du privilège de nationalité des marins avec le droit communautaire et la primauté du principe de non discrimination. Toutefois, en 1993 elle valida cette réserve pour le capitaine et son suppléant. Il a cependant fallut attendre 1996 (loi n°96-151) en France pour voir l’article 3 du Code de travail maritime mis en conformité avec le droit communautaire, ce texte prévoit que sur les navires battant pavillon français le capitaine et son suppléant doivent être français, et les autres membres de l’équipage doivent être des ressortissants d’un État membre de la communauté européenne ou d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

En 2003, la CJCE va pourtant sonner le glas de la réserve de nationalité du capitaine, en formulant une interprétation principielle de l’article 39§4 dans les affaires « ANANVE » et « ANKER ». Selon la Cour les fonctions de capitaine ne peuvent être réservées à des ressortissants de l’État qu’à condition que les prérogatives de puissance publique soient exercées de manière habituelle et ne représentent pas une part très réduite de leurs activités (Sentinelle n°118).  En réaction à cette position, le législateur français dans la loi sur le RIF de 2005 a tenté de justifier le privilège de nationalité du capitaine et de son suppléant, par son rôle exceptionnel de « garant de la sécurité du navire, de son équipage et de la protection de l’environnement ainsi que de la sûreté ».

En 2003 suite à ces affaires, la Commission a demandé à la France de se mettre en conformité avec ces interprétations. Après divers échanges dans le cadre de la procédure du recours en manquement et, malgré le fait que la France s’était engagée dans un processus législatif de suppression de ce privilège, la CJCE a considéré dans son arrêt du 11 mars, que la France avait manqué à ses obligations communautaires en maintenant l'exigence de la nationalité française pour l'accès aux emplois de capitaine et d’officier.

 Le projet de loi adopté le 27 mars répond donc à une exigence communautaire, mais s’inscrit également dans une ouverture déjà engagée par d’autres Etats (par exemple: la Lettonie, le Luxembourg, la Norvège et le  Royaume-Uni). De plus, il est un moyen de répondre au problème inquiétant de la pénurie d’officiers français, qui a déjà conduit à de nombreux dépavillonnements (voir).

Le privilège de nationalité est une institution encrée dans la tradition de la capitainerie française, sa remise en cause et la présence d’un capitaine étranger a suscité de nombreuses critiques en raison du statut et du rôle du capitaine. Ainsi, un commandement étranger risquerait de rendre plus difficile l’application des normes de sûreté et l’application du code ISPS. De plus, dans le cadre de la collaboration entre la marine nationale et la marine marchande grâce notamment au «contrôle naval volontaire», des informations classifiées confidentiel défense peuvent être échangées. Le Président de l’Afcan (association française des capitaines de navires), Hervé Quere, met en avant « le manque prévisible de connaissances en droit français des capitaines étrangers (voir). Enfin, le capitaine dispose également de prérogatives de puissance publique (officier d’état civil, constatation d’infractions, instructions.

On peut alors comprendre les réticences de certains à voir un étranger en charge de telles responsabilités, car il représente à bord l’ordre juridique du pavillon, autrement dit, le droit. D’ailleurs, il est intéressant de noter l’importance de la sanction qui frappe le marin coupable d’un refus d’obéissance (emprisonnement de six jours à six mois), ce qui démontre l‘attachement de l‘État à l‘autorité du capitaine. La nationalité apparaît comme un moyen de contrôle, de vérification des connaissances et compétences, et permet d’assurer dans une certaine mesure la sécurité et la sûreté de l‘expédition maritime. Ainsi, associée à la loi du pavillon, la nationalité du capitaine participe au lien unissant le navire à l’État.

 La loi relative à la nationalité des équipages de navires se scinde en deux chapitres. Le premier concerne les dispositions relatives au critère de nationalité des équipages de navires, ainsi les fonctions de capitaine et de second sont ouvertes aux ressortissants d’un État membre de la Communauté européenne, d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse. Le texte prévoit, afin de garantir une compétence des capitaines, que « l’accès à ces fonctions est subordonné à la possession de qualifications professionnelles et à la vérification d’un niveau de connaissance de la langue française et des matières juridiques permettant la tenue des documents de bord et l’exercice des prérogatives de puissance publique dont le capitaine est investi ». Le second chapitre a trait aux dispositions relatives aux prérogatives du capitaine en matière pénale et de sécurité du navire. Il s’agit de tirer les conséquences de la suppression du privilège de nationalité et d’éviter un risque d’inconstitutionnalité que pourrait constituer l’utilisation de prérogatives de puissance publique par un étranger. Les pouvoirs du capitaine notamment en matière pénale et de sécurité des navires, sont dorénavant placés sous le contrôle de l’autorité judiciaire.

 Désormais la barre d’un navire battant pavillon français ne saura plus automatiquement confiée à un capitaine français. Cependant, malgré la suppression du lien de nationalité entre le capitaine et l’État du pavillon, le capitaine n’en reste pas moins le vecteur qui permet à l’État d’investir le navire et d’en garder le contrôle à distance. La suppression de ce privilège ne met pas en cause l’application de la loi du pavillon sur le navire et sur l’expédition maritime, pas plus qu’elle ne met en cause les mécanismes traditionnels de la responsabilité que peut supporter le capitaine dans le cadre de ses fonctions. Ainsi le navire reste sous le contrôle de l’État du pavillon, et il lui appartient de mettre en place les dispositions adéquates afin de s’assurer de la compétence de ces officiers. A ce titre, un décret pris en Conseil d’État devrait intervenir dans les six mois afin de préciser les conditions d’accès aux fonctions de capitaine et de second.